2012年監(jiān)理師考試合同管理知識點(diǎn)58
來源：中大網(wǎng)校發(fā)布時(shí)間：2012-02-09
公司合并主體變更仲裁條款仍然有效
某地仲裁庭在第一次開庭審理申請人A公司與被申請人B公司工程建筑合同糾紛一案后，B公司即并入C公司而被注銷，為此C公司以其與A公司間并無仲裁協(xié)議為由，向該仲裁委員會所在地人民法院提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為仲裁委員會對本案已無管轄權(quán)。
法院受理后，對本案是否由仲裁庭繼續(xù)審理存在兩種意見。
一種意見認(rèn)為，根據(jù)我國仲裁法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，仲裁協(xié)議只能約束訂立協(xié)議的當(dāng)事人，對未訂立仲裁協(xié)議的第三人不發(fā)生法律效力，現(xiàn)B公司被注銷，其法人資格消滅，因此C公司與原合同當(dāng)事人A公司之間屬新的合同關(guān)系，當(dāng)新的合同關(guān)系中的雙方當(dāng)事人不能重新達(dá)成仲裁協(xié)議時(shí)，原合同中的仲裁條款對C公司就不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，因此，法院應(yīng)裁定仲裁委對本案不具有管轄權(quán)。
另一種意見認(rèn)為，當(dāng)B公司被C公司兼并時(shí)，B公司的權(quán)利義務(wù)是作為一個(gè)整體由兼并后的主體C公司承繼，這種概括性的承繼，當(dāng)然包括了本案合同中的權(quán)利義務(wù)�，F(xiàn)仲裁委員會受理本案是依據(jù)合同中的仲裁條款，而該條款是合同中的一部分，當(dāng)C公司承繼整個(gè)合同時(shí)，就意味著接受了該合同中的仲裁條款，并包括仲裁及仲裁程序中的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)C公司取代了B公司的法律地位后，就應(yīng)接受仲裁委員會對本案的管轄。因此，法院對C公司的申請應(yīng)裁定不予支持，并由仲裁庭直接變更主體后繼續(xù)行使仲裁權(quán)。注冊監(jiān)理工程師考試網(wǎng)
我同意第二種觀點(diǎn)。
理由：
一、我國合同法第五十七條規(guī)定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。”因此，仲裁條款是具有獨(dú)立性的，它不因合同的無效而無效，也不因合同被撤銷而失效，仲裁委員會仍然可以依照合同中的仲裁條款所確定的仲裁事項(xiàng)行使仲裁權(quán)。因此，合同主體的變化，并不必然影響合同中仲裁條款的獨(dú)立有效性。
二、合同法第九十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。”現(xiàn)B公司被C公司兼并后，原B公司與他人所訂立的合同中所確定的各項(xiàng)權(quán)利、義務(wù)，同時(shí)也包括合同中的仲裁條款，對兼并后的C公司同樣具有約束力，因此，C公司應(yīng)當(dāng)按照合同中的仲裁協(xié)議履行義務(wù)，當(dāng)仲裁委員會根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題意見》中“企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人。”的規(guī)定變更C公司為該案當(dāng)事人時(shí)，C公司應(yīng)接受仲裁庭對本案的審理。
三、作為A公司與B公司訂立仲裁協(xié)議時(shí)，其目的是為了通過仲裁解決雙方可能產(chǎn)生的糾紛，在訂立仲裁協(xié)議時(shí)雙方主體是否變化一般是無法預(yù)見的。如果法院一旦認(rèn)可C公司所提出的異議成立，這就意味著雙方所訂立的仲裁條款或協(xié)議的效力在訂立時(shí)就處于不確定狀態(tài)，那么A公司與B公司訂立的仲裁條款意愿將隨B公司主體變化而被化為泡影，導(dǎo)致A公司選擇仲裁的愿望破滅，顯然對A公司極不公平，有違法律的公平性，無疑也增加了當(dāng)事人解決爭議的成本。四、根據(jù)仲裁法第二十二條第二款的規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議提出異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁首次開庭前提出，現(xiàn)C公司在仲裁庭已對本案進(jìn)行開庭審理的情況下，再以其與A公司間無仲裁協(xié)議或仲裁協(xié)議無效為由，向法院提出仲裁異議，顯然超過了法律所規(guī)定的期限。
試議變更工程之合同價(jià)款的調(diào)整
在工程建設(shè)過程中，由于各種原因，工程變更的情況時(shí)有發(fā)生。按照目前政府工程有關(guān)工程變更后的價(jià)款確定辦法，工程變更后的合同價(jià)款按照下列原則進(jìn)行調(diào)整：
一、合同中已有適用單價(jià)的，變更工程按已有單人調(diào)整合同價(jià)款。
二、合同中已有類似單價(jià)的，變更工程按類似單價(jià)調(diào)整合同價(jià)款。
三、合同中沒有適用或類似的單價(jià)的，由承包商提出變更價(jià)格，變更價(jià)格經(jīng)審計(jì)部門審定后，再按投標(biāo)時(shí)的下浮率下浮后作為變更結(jié)算價(jià)。監(jiān)理工程師報(bào)考條件
但在實(shí)際工作中，特別是當(dāng)工程內(nèi)容由低標(biāo)準(zhǔn)向高標(biāo)準(zhǔn)變更，在按上述原則第三條進(jìn)行單價(jià)調(diào)整時(shí)，承包商往往不愿執(zhí)行或拒絕執(zhí)行這類變更，不愿執(zhí)行或拒絕掛靠的主要原因在于：承包商投標(biāo)時(shí)的每一個(gè)單價(jià)，是承包商根據(jù)企業(yè)的經(jīng)營成本和讓利的承受能力以及投標(biāo)策略而確定的，中標(biāo)后，所讓的那部分利（下浮部分）是承包商已經(jīng)預(yù)見而且也是固定的。當(dāng)變更的標(biāo)準(zhǔn)由低向高時(shí)，意味著承包商的讓利額將超出預(yù)告的估計(jì)，造成企業(yè)難以承受或出現(xiàn)虧損，而且變更越多、標(biāo)準(zhǔn)越高，承包商的虧損風(fēng)險(xiǎn)就越大。對業(yè)主而言，由于承包商的虧損，可能給工程帶來諸如質(zhì)量、工期等方面的風(fēng)險(xiǎn)，給工程管理增加了難度。舉個(gè)例子：某單價(jià)為50元，中標(biāo)單價(jià)40元，下浮率為20%，承包商讓利額為10元。由于工程變更，變更后審定的單價(jià)為100元，變更后的結(jié)算價(jià)為80元，承包商讓利額為20元。
從上述例子可以看到，由于變更，承包商的讓利額從10元變?yōu)?0元，讓利額增加了10元。
如何解決上述問題，使其不再成為工程建設(shè)過程中的制約因素，從根本上消除業(yè)主和承包商可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，本文將從有利雙方的角度提出新的單價(jià)調(diào)整原則。
新的單價(jià)調(diào)整原則的總體思路是：當(dāng)投標(biāo)人中標(biāo)后，承包商為了中標(biāo)而下浮的那部分讓利額固定不變。以單價(jià)表示，即下浮前的單價(jià)與下浮后的單價(jià)之間的差不隨工程變更而變更，是固定不變的。按照這樣的，工程變更后，其新的結(jié)算單價(jià)按下式計(jì)算：Jx=Js-（J-Jy）
上述表達(dá)式為：新的結(jié)算單價(jià)等于審定的單價(jià)減原始單價(jià)與原結(jié)算單價(jià)的差。括號內(nèi)的差即為投標(biāo)讓利。
式中：Jx－新結(jié)算單價(jià)Js－經(jīng)審計(jì)部門審定的單價(jià)J－原始單價(jià)（下浮前）J=Jy/（1-p）
Jy－原結(jié)算單價(jià)（下浮后中標(biāo)的單價(jià)）
P－投標(biāo)時(shí)的下浮率例：原結(jié)算單價(jià)Jy=40元，投標(biāo)下浮率P=20%，未下浮的原始單價(jià)J=50元，J-Jy=10元。變更后審定的單價(jià)Js=100元。若審定后單價(jià)再按下浮率下浮后作為結(jié)算單價(jià)，則變更后的新結(jié)算單價(jià)為80元，若按上式計(jì)算，則變更后的新結(jié)算單價(jià)為90元。
通過例子可以看到，承包商在工程變更前，該單價(jià)的讓利額為10元，變更后，按照新的單價(jià)調(diào)整原則，新的單價(jià)讓利額也是10元。而且，這種單價(jià)調(diào)整原則對變更標(biāo)準(zhǔn)由高到低也是適用的，這體現(xiàn)了承包商對讓利額的承諾不隨工程變更而變更的精神，也體現(xiàn)了公平。因此，目前政府工程關(guān)于工程變更后，合同中沒有適用或類似單價(jià)的，其合同價(jià)款的調(diào)整原則建議改為：合同中沒有適用或類似單價(jià)的，由承包商提出變更價(jià)格經(jīng)審計(jì)部門審定后，審定價(jià)減去該項(xiàng)目下浮前與下浮后的差作為變更結(jié)算價(jià)。
