2012年監(jiān)理師考試理論與法規(guī)考點講義185
來源：中大網(wǎng)校發(fā)布時間：2012-02-09
十、違約、索賠和爭議
35、違約
35.1發(fā)包人違約。當發(fā)生下列情況時：
（1）本通用條款第24條提到的發(fā)包人不按時支付工程預(yù)付款；
（2）本通用條款第26.4款提到的發(fā)包人不按合同約定支付工程款，導(dǎo)致施工無法進行；
（3）本通用條款第33.3款提到的發(fā)包人無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款；
（4）發(fā)包人不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)的其他情況。
發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因其違約給承包人造成的經(jīng)濟損失，順延延誤的工期。雙方在專用條款內(nèi)約定發(fā)包人賠償承包人損失的計算方法或者發(fā)包人應(yīng)當支付違約金的數(shù)額或計算方法。
35.2承包人違約。當發(fā)生下列情況時：
（1）本通用條款第14.2款提到的因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工；
（2）本通用條款第15.1款提到的因承包人原因工程質(zhì)量達不到協(xié)議書約定的質(zhì)量標準；
（3）承包人不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)的其他情況。
承包人承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因其違約約發(fā)包人造成的損失。雙方在專用條款內(nèi)約定承包人賠償發(fā)包人損失的計算方法或者承包人應(yīng)當支付違約金的數(shù)額可計算方法。
35.3一方違約后，另一方要求違給方繼續(xù)履行合同時，違約方承擔(dān)上述違約責(zé)任后仍應(yīng)繼續(xù)履行合同。
36、索賠
36.1當一方向另一方提出索賠時，要有正當索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)。
36.2發(fā)包人未能按合同約定履行自己的各項義務(wù)或發(fā)生錯誤以及應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的其他情況，造成工期延誤和（或）承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經(jīng)濟損失，承包人可按
下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠：
（1）索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；
（2）發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和（或）補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料；
（3）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)；
（4）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可；
（5）當該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應(yīng)當階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。索賠答復(fù)程序與（3）、（4）規(guī)定相同。
36.3承包人未能按合同約定履行自己的各項義務(wù)或發(fā)生錯誤，給發(fā)包人造成經(jīng)濟損失，發(fā)包人可按36.2款確定的時限向承包人提出索賠。
37、爭議
37.1發(fā)包人承包人在履行合同時發(fā)生爭議，可以和解或者要求有關(guān)主管部門調(diào)解。當事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，雙方可以在專用條款內(nèi)約定以下一種方式解決爭議：
第一種解決方式：雙方達成仲裁協(xié)議，向約定的仲裁委員會申請仲裁；
第二種解決方式：向有管轄權(quán)的人民法院起訴。
37.2發(fā)生爭議后，除非出現(xiàn)下列情況的，雙方都應(yīng)繼續(xù)履行合同，保持施工連續(xù)，保護好已完工程：
（1）單方違約導(dǎo)致合同確已無法履行，雙方協(xié)議停止施工；
（2）調(diào)解要求停止施工，且為雙方接受；
（3）仲裁機構(gòu)要求停止施工；
（4）法院要求停止施工。
十一、其他
38、工程分包
38.1承包人按專用條款的約定分包所承包的部分工程，并與分包單位簽訂分包合同。非經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得將承包工程的任何部分分包。
38.2承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，也不得將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
38.3工程分包不能解除承包人任何責(zé)任與義務(wù)。承包人應(yīng)在分包場地派駐相應(yīng)管理人員，保證本合同的履行。分包單位的任何違約行為或疏忽導(dǎo)致工程損害或給發(fā)包人造成其他損失，承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
38.4分包工程價款由承包人與分包單位結(jié)算。發(fā)包人未經(jīng)承包人同意不得以任何形式向分包單位支付各種工程款項。
39、不可抗力
39.1不可抗力包括因戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落或其他非發(fā)包人承包人責(zé)任造成的爆炸、火災(zāi)，以及專用條款約定的風(fēng)雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。
39.2不可抗力事件發(fā)生后，承包人應(yīng)立即通知工程師，產(chǎn)大力所能及的條件下迅速采取措施，盡力減少損失，發(fā)包人應(yīng)協(xié)助承包人采取措施。不可抗力事件結(jié)束后48小時內(nèi)承包人向工程師通報受害情況和損失情況，及預(yù)計清理和修復(fù)的費用。 不可抗事件持續(xù)發(fā)生，承包人應(yīng)每隔7天向工程師報告一次受害情況。不可抗力事件結(jié)束后14天內(nèi)，承包人向工程師提交清理和修復(fù)費用的正式報告及有關(guān)資料。
39.3因不可抗力事件導(dǎo)致的費用及延誤的工期由雙方按以下方法分別承擔(dān)：
（1）工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)致第三人人員傷亡和財產(chǎn)損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)；
（2）發(fā)包人承包人人員傷亡由其所在單位負責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費用；
（3）承包人機械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔(dān)；
（4）停工期間，承包人應(yīng)工程師要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費用由發(fā)包人承擔(dān)；
（5）工程所需清理、修復(fù)費用，由發(fā)包人承擔(dān)；
（6）延誤的工期相應(yīng)順延。
39.4因合同一方遲延履行合同后發(fā)生不可抗力的，不能免除遲延履行方的相應(yīng)責(zé)任。
40、保險
40.1工程開工前，發(fā)包人為建設(shè)工程和施工場內(nèi)的自有人員及第三人人員生命財產(chǎn)辦理保險，支付保險費用。
40.2運至施工場地內(nèi)用于工程的材料和待安裝設(shè)備，由發(fā)包人辦理保險，并支付保險費用。
40.3發(fā)包人可以將有關(guān)保險事項委托承包人辦理，費用由發(fā)包人承擔(dān)。
40.4承包人必須為人事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，并為施工場地內(nèi)自有人員生命財產(chǎn)和施工機械設(shè)備辦理保險，支付保險費用。
40.5保險事故發(fā)生時，發(fā)包人承包人有責(zé)任盡力采取必要的措施，防止或者減少損失。2012年監(jiān)理工程師考試時間
40.6具體投保內(nèi)容和相關(guān)責(zé)任，發(fā)包人承包人在專用條款中約定。
41、擔(dān)保
41.1發(fā)包人承包人為了全面履行合同，應(yīng)互相提供以下?lián)＃?/p>
（1）發(fā)包人向承包人提供履約擔(dān)保，按合同約定支付工程價款及履行合同約定的其他義務(wù)。
（2）承包人向發(fā)包人提供履約擔(dān)保，按合同約定履行自己的各項義務(wù)。
41.2一方違約后，另一方可要求提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
41.3提供擔(dān)保的內(nèi)容、方式和相關(guān)責(zé)任，發(fā)包人承包人除在專用條款中約定外，被擔(dān)保方與擔(dān)保方還應(yīng)簽訂擔(dān)保合同，作為本合同附件。
42、專利技術(shù)及特殊工藝
42.1發(fā)包人要求使用專利技術(shù)或特殊工藝，就負責(zé)辦理相應(yīng)的申報手續(xù)，承擔(dān)申報、試驗、使用等費用；承包人提出使用專利技術(shù)或特殊工藝，應(yīng)取得工程師認可，承包人負責(zé)辦理申報手續(xù)并承擔(dān)有關(guān)費用。
42.2擅自使用專利技術(shù)侵犯他人專利權(quán)的，責(zé)任者依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
43、文物和地下障礙物
43.1在施工中發(fā)現(xiàn)古墓、古建筑遺址等文物及化石或其他有考古、地質(zhì)研究等價值的物品時，承包人應(yīng)立即保護好現(xiàn)場并于4小時內(nèi)以書面形式通知工程師， 工程師應(yīng)于收到書面通知后24小時內(nèi)報告當?shù)匚奈锕芾聿块T，發(fā)包人承包人按文物管理部門的要求采取妥善保護措施。發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的費用，順延延誤的工期。
如發(fā)現(xiàn)后隱瞞不報，致使文物遭受破壞，責(zé)任者依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
43.2施工中了現(xiàn)影響施工的地下障礙物時，承包人應(yīng)于8小時內(nèi)以書面形式通知工程師， 同時提出處置方案，工程師收到處置方案后24小時內(nèi)予以認可或提出修正方案。發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的費用，順延延誤的工期。 所發(fā)現(xiàn)的地下障礙物有歸屬單位時，發(fā)包人應(yīng)報請有關(guān)部門協(xié)同處置。
44、合同解除
44.1發(fā)包人承包人協(xié)商一致，可以解除合同。
44.2發(fā)生本通用條款第26.4款情況，停止施工超過56天，發(fā)包人仍不支付工程款（進度款），承包人有權(quán)解除合同。
44.3發(fā)生本通用條款第38.2款禁止的情況，承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人或者肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人，發(fā)包人有權(quán)解除合同。
44.4有下列情形之一的，發(fā)包人承包人可以解除合同：
（1）因不可抗力致使合同無法履行；
（2）因一方違約（包括因發(fā)包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無法履行。
44.5一方依據(jù)44.2、44.3、44.4款約定要求解除合同的，應(yīng)以書面形式向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的通知，并在發(fā)出通知前7天告知對方， 通知到達對方時合同解除。對解除合同有爭議的，按本通用條款第37條關(guān)于爭議的約定處理。
44.6合同解除后，承包人應(yīng)妥善做好已完工程和已購材料、設(shè)備的保護和移交工作，按發(fā)包人要求將自有機械設(shè)備和人員撤出施工場地。發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費用，并按合同約定支付已完工程價款。已經(jīng)訂貨的材料、設(shè)備由訂貨方負責(zé)退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和因退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費用，由發(fā)包人承擔(dān)，因未及時退貨造成的損失由責(zé)任方承擔(dān)。除此之外，有過錯的一方應(yīng)當賠償因合同解除給對方造成的損失。
44.7合同解除后，不影響雙方在合同中約定的結(jié)算和清理條款的效力。
45、合同生效與終止
45.1雙方在協(xié)議書中約定合同生效方式。
45.2除本通用條款第34條外，發(fā)包人承包人履行合同全部義務(wù)，竣工結(jié)算價款支付完畢，承包人向發(fā)包人交付竣工工程后，本合同即告終止。
45.3合同的權(quán)利義務(wù)終止后，發(fā)包人承包人應(yīng)當遵循誠實信用原則，履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。46、合同份數(shù)
46.1本合同正本兩份，具有同等效力，由發(fā)包人承包人分別保存一份。
46.2本合同副本份數(shù)，由雙方根據(jù)需要在專用條款內(nèi)約定。
47、補充條款
雙方根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，結(jié)合工程實際經(jīng)協(xié)商一致后，可對本通用條款內(nèi)容具體化、補充或修改，在專用條款內(nèi)約定。
