第四節(jié)  證券業(yè)協(xié)會
　　一、證券業(yè)協(xié)會的概念和地位
　　在國外，證券業(yè)協(xié)會的稱謂較多。美國稱證券商協(xié)會，日本稱證券業(yè)協(xié)會，英國類似機構較多，稱謂也較為繁雜。我國《證券法》采取“證券業(yè)協(xié)會”的稱謂，并在第162條中將其定義為“證券業(yè)的自律性組織，是社會團體法人”。我國現(xiàn)已設立中國證券業(yè)協(xié)會。
　　證券業(yè)協(xié)會具有社會團體法人的一般屬性。在我國，社會團體法人是法人的一種具體形態(tài)。依照《民法通則》的規(guī)定，我國法人分為企業(yè)法人、國家機關法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人四種基本類型。所謂社會團體法人，是由國家機關以外的單位或個人作為會員而自愿組成的、為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會法人組織。證券業(yè)協(xié)會作為社會團體法人，具有以下屬性：（1）證券業(yè)協(xié)會具有法人資格，具有民事權利能力和民事行為能力，以自己獨立財產(chǎn)承擔民事責任，其會員對證券業(yè)協(xié)會的民事行為不承擔連帶責任。 （2）證券業(yè)協(xié)會是由具有特定資格的會員所組成，相當于大陸法系國家所稱的“社團”，屬于人的組合，而非財產(chǎn)集合。（3）證券業(yè)協(xié)會是非營利性組織，旨在對協(xié)會會員提供有關服務，協(xié)調會員之間的關系，不得從事營業(yè)性或經(jīng)營性活動，收取的費用和收入不得向會員進行分配。（引證券業(yè)協(xié)會必須依法辦理注冊登記手續(xù)，我國《社會團體登記管理條例》，對社會團體法人登記條件名稱使用、登記事項、章程、資產(chǎn)及財務制度等，均作有規(guī)定。
　　與其他社會團體法人相比，證券業(yè)協(xié)會同時具有如下特點：
　�。ㄒ唬┳C券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的專業(yè)性協(xié)會程序、
　　根據(jù)《中國證券業(yè)協(xié)會章程》，證券業(yè)協(xié)會的宗旨是，根據(jù)發(fā)展我國社會主義有計劃商品經(jīng)濟與市場調節(jié)相結合的要求，貫徹國家有關方針、政策和法規(guī)，發(fā)揮政府與證券經(jīng)營機構之間的橋梁和紐帶作用，促進證券業(yè)的開拓發(fā)展，加強證券業(yè)的自律管理，維護會員的合法權益，建立和完善具有中國特色的證券市場體系。根據(jù)該宗旨，凡是依法批準設立的證券交易所、專門經(jīng)營證券業(yè)務的證券公司和兼營證券業(yè)務的金融機構及團體，承認協(xié)會章程、遵守協(xié)會的各項規(guī)則，均可申請加入證券業(yè)協(xié)會，成為協(xié)會會員。可見，證券業(yè)協(xié)會是由證券業(yè)內專業(yè)機構參加的專業(yè)性協(xié)會組織，其他專業(yè)團體或個人也可申請加入證券業(yè)協(xié)會。依照目前證券業(yè)協(xié)會的會員情況，主要會員都是證券經(jīng)營機構，非證券經(jīng)營機構數(shù)量很少。
　　（二）證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律性組織
　　證券業(yè)協(xié)會是會員自愿設立并規(guī)范會員行為的組織。作為自律性組織是與國家監(jiān)管相對應的。在國外法中，自律性組織通常包括證券業(yè)協(xié)會和證券交易所兩種組織，我國《證券法》僅規(guī)定證券業(yè)協(xié)會是自律性組織。證券業(yè)協(xié)會作為自律性組織，雖然沒有對會員及其行為的行政監(jiān)督權和行政執(zhí)法權，但卻發(fā)揮著調整證券業(yè)內諸多復雜關系的積極作用。證券業(yè)協(xié)會要通過自身活動，規(guī)范會員行為及會員相互之間關系，督促和監(jiān)督會員執(zhí)行證券法律法規(guī)，調解會員之間、會員與客戶之間的關系，監(jiān)督檢查會員行為，對違反法律、行政法規(guī)或協(xié)會章程的會員，可依據(jù)章程作出紀律處分。借此，證券業(yè)協(xié)會可以督促會員在符合證券法律法規(guī)的前提下，從事相關營業(yè)及社會活動，維護證券市場和有序進行。
　�。ㄈ�）證券業(yè)協(xié)會是法定組織
　　證券業(yè)協(xié)會具有自律性組織的職能；發(fā)揮著其他組織或者團體所無法替代的特殊作用，為了加強對證券市場的監(jiān)管，設置證券業(yè)協(xié)會確屬必要。證券業(yè)協(xié)會作為法定組織，有多方面表現(xiàn)。首先，證券業(yè)協(xié)會屬于必設社會團體，我國《證券法》對此雖無明確規(guī)定，但作為法律規(guī)定的自律性組織，顯然應屬于必設機構；其次，會員人會具有強制性，也即證券公司必須加入證券業(yè)協(xié)會，不存在非會員的證券公司，這也體現(xiàn)出證券業(yè)協(xié)會組成上的法定性和強制性；第三，證券業(yè)協(xié)會的職責具有法定性。《證券法》第164條詳細列舉了證券業(yè)協(xié)會的七項主要職責，并可行使國務院證券監(jiān)督管理機構賦予的其他職責。此外，在證券業(yè)協(xié)會內部機構設置等問題上，現(xiàn)行法律也作有強制性規(guī)定。
　　二、證券業(yè)協(xié)會的設立及職責
　�。ㄒ唬┳C券業(yè)協(xié)會的設立
　　1．證券業(yè)協(xié)會應符合法定的設立條件。根據(jù)《民法通則》規(guī)定，法人應依法設立，有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費，有自己的名稱、組織機構和場所，并能夠獨立承擔民事責任。按照社會團體登記管理的有關規(guī)定，社會團體應當擁有30人以上的單位會員或者50人以上的個人會員，必須有與其業(yè)務活動相適應的專職工作人員，全國性社會團體有10萬元以上的活動資金。
　　2．證券業(yè)協(xié)會章程必須符合法律規(guī)定。法人組織章程具有限定法人組織的宗旨、目的、活動范圍及行為規(guī)則的作用，是證券業(yè)協(xié)會之會員大會制定的、對會員單位具有約束力的基礎文件。其主要內容包括：（1）協(xié)會的名稱與住所；（2）協(xié)會的宗旨和職責；（3）協(xié)會管理機構及其產(chǎn)生辦法和任期；（4）協(xié)會的活動規(guī)則；（5）會員的權利和義務；（6）協(xié)會經(jīng)費及管理；（7）其他相關事項，如協(xié)會章程的修改和變更。根據(jù)《證券法》規(guī)定，證券業(yè)協(xié)會章程應報國務院證券監(jiān)督管理機構備案。
　　3．證券業(yè)協(xié)會應依法設立其內部權力及管理機構。根據(jù)《證券法》規(guī)定，證券業(yè)協(xié)會必須設立會員大會及理事會。其中，會員大會由全體會員組成，是證券業(yè)協(xié)會的權力機構，依照協(xié)會章程決定協(xié)會重大事宜；理事會是證券業(yè)協(xié)會的常設性機構，其成員依章程選舉產(chǎn)生，負責管理協(xié)會的日常業(yè)務及活動。
　　《證券法》鑒于中國證券業(yè)協(xié)會已設立并穩(wěn)定存在的實際狀況，對證券業(yè)協(xié)會僅作簡要規(guī)定。對協(xié)會運作過程中應遵循的具體規(guī)則、協(xié)會各項管理制度、紀律處分規(guī)則等，均由協(xié)會會員大會制訂和通過。
　�。ǘ�）證券業(yè)協(xié)會的職責
　　我國證券市場較為單一，證券業(yè)協(xié)會在自律功能的發(fā)揮上尚有缺陷�；�于目前證券市場的特殊性，《證券法》第164條以列舉方式，將其主要職責歸納如下：
　　1．協(xié)助證券監(jiān)督管理機構教育和組織會員執(zhí)行證券法律、行政法規(guī)；
　　2．依法維護會員的合法權益，向證券監(jiān)督管理機構反映會員的建議和要求；
　　3．收集整理證券信息，為會員提供服務；
　　4．制定應遵守的規(guī)則，組織會員單位的從業(yè)人員的業(yè)務培訓的業(yè)務交流；
　　5．對會員之間、會員與客戶之間發(fā)生的糾紛進行調解；
　　6．組織會員就證券業(yè)的發(fā)展、運作及有關內容進行研究；開展會員間
　　7．監(jiān)督、檢查會員行為，對違反法律、行政法規(guī)或者協(xié)會章程的，按照規(guī)定給予紀律處分；
　　8．國務院證券監(jiān)督管理機構賦予的其他職責。
　　三、國內外證券業(yè)協(xié)會的比較
　　證券業(yè)協(xié)會作為證券市場特殊的監(jiān)管者，其職責和作用在各國證券法中均有體現(xiàn)。在英國和美國等國家中，證券業(yè)協(xié)會發(fā)揮著相當巨大的作用；在其他一些國家如德國和法國，雖設有證券業(yè)自律組織，但其職責發(fā)揮與英美等國有較大差距。就我國情況而言，證券業(yè)協(xié)會的作用更為與眾不同。
　　（一）對場外交易監(jiān)管職責
　　在英美等國家的證券監(jiān)管體制中，自律管理采取雙重監(jiān)管體制。就場內交易而言，主要由證券交易所實施證券交易的監(jiān)管，證券交易所作為證券交易集中場所的組織者和管理者，充當場內交易的監(jiān)管者是相對便利的。但就場外交易而言，顯屑證券交易所無力監(jiān)控的市場。場外交易是以證券公司柜臺交易為代表形式的，證券業(yè)協(xié)會作為以各類證券經(jīng)營機構為主所組成社會組織，在監(jiān)管會員單位的證券經(jīng)營活動，建立自律規(guī)則和場外交易具體規(guī)則，維護會員單位之間的公平競爭，協(xié)調會員單位之間的關系，推動場外交易業(yè)務的發(fā)展等方面，顯然擁有得天獨厚的優(yōu)勢。
　　我國《公司法》雖采廣義“證券交易場所”的概念，但在《證券法》以及相關解釋中，場外交易并未獲得明確肯定，場外交易市場發(fā)展緩慢。事實上，在我國存在STAQ和NET兩個重要的場外交易市場的情況下，中國證券業(yè)協(xié)會的宗旨中也并不包括組織、推動和監(jiān)管場外交易的職能。在以場內交易為核心的證券市場條件下，若強調證券業(yè)協(xié)會的監(jiān)管職能，必然使證券業(yè)協(xié)會與證券交易所之間的關系處于交叉和重疊狀態(tài)。為避免證券交易所與證券業(yè)協(xié)會重復監(jiān)管導致的混亂狀況，只得犧牲證券業(yè)協(xié)會的監(jiān)管職能，并將其職能限制于研究、宣傳、交流、協(xié)調等方面。在此意義上，證券業(yè)協(xié)會顯然沒有發(fā)揮自律性監(jiān)管機構的職能。在我國，證券業(yè)協(xié)會是《證券法》提及的惟一“自律性組織”，該法甚至未賦予證券交易所以“自律性組織”的職能。所以，證券業(yè)協(xié)會未能發(fā)揮職能的基本原因之一，就是現(xiàn)行法律未確認場外交易的適當?shù)匚弧?
　　（二）對政府監(jiān)管的依附性
　　在西方國家，正如證券市場是從無組織、自由交易轉向有組織交易的狀態(tài)一樣，證券監(jiān)管也實現(xiàn)了從自律監(jiān)管向政府監(jiān)管的過渡。國內有識之士曾稱，國外證券市場多是先有證券商和證券交易所自律監(jiān)管，后有政府監(jiān)管。對處于缺乏政府監(jiān)管狀態(tài)的證券市場而言，自律監(jiān)管在推動、規(guī)范證券市場發(fā)展過程中，發(fā)揮著非常重要的作用。即使在政府加大監(jiān)管力度的現(xiàn)代證券市場中，由于歷史慣性和傳統(tǒng)，自律監(jiān)管依然發(fā)揮著相當獨立和有效的積極作用，從而形成與政府監(jiān)管并存的自律監(jiān)管制度。兩種監(jiān)管間存在密切聯(lián)系與配合，政府甚至不愿意直接進入屬于自律監(jiān)管領域內的事務，以保持自律監(jiān)管的獨立空間。
　　我國證券市場的產(chǎn)生與發(fā)育，一直都是行政權力推動的結果。證券市場，無論是證券交易所或者場外交易場所，其存在及發(fā)展的基礎都是政府權力；各項證券交易制度和交易規(guī)則都是以國家強制性規(guī)范作為主干和基礎的，自律性規(guī)范僅作為國家強制性規(guī)范的附屬規(guī)則而發(fā)揮作用：“自律監(jiān)管機構”特別是證券業(yè)協(xié)會，更是在政府監(jiān)管機構的督促下設立和發(fā)揮功能的。此如《證券法》明確將“國務院證券監(jiān)督管理機構所賦予的其他職責”列為證券業(yè)協(xié)會的職責一樣，確定證券業(yè)協(xié)會的職責職權范圍，除應依照《證券法》規(guī)定外，首先決定于政府監(jiān)管機構的授權，而不直接來源于證券業(yè)協(xié)會的會員。這種特殊的體制與傳統(tǒng)，使得我國證券業(yè)協(xié)會對政府監(jiān)管機構形成天然的依賴。
　�。ㄈ�）對自律監(jiān)管動力的發(fā)掘
　　任何組織如果無法給其成員帶來實際利益或可預見利益，其存在和生命力總是岌岌可危的。對自律監(jiān)管組織來說，這一點也絕無例外。在嚴格意義上，政府監(jiān)管只能劃定證券市場參與者的最大行為界限，但證券公司在該法定范圍內究竟應如何善良行事，強行法規(guī)范無法為各種行為設定典型模式，也無法因某種典型模式的優(yōu)點而否定其他行為方式的合法性，在此意義上，單純推行強行性規(guī)范難以發(fā)揮該等規(guī)范的最佳調整作用。相反，在遵守強行法劃定的行為界限內，推動證券公司合理從事證券業(yè)務，并為各證券公司或成員單位帶來福利，就成為自律監(jiān)管生命存續(xù)的源泉。證券業(yè)協(xié)會通過創(chuàng)造新的商業(yè)機會，并推行行業(yè)內公認的行為規(guī)則，不僅保證了證券市場秩序，更為其成員單位帶來商業(yè)利益。美國證券法沒有采取證券公司強制人會的規(guī)則，而是允許存在非會員證券公司，但因證券業(yè)協(xié)會或相關組織自律和自治功能的充分發(fā)揮，使成員單位獲得很大利益，故絕大多數(shù)證券公司都積極申請成為證券業(yè)協(xié)會的成員。
　　我國《證券法》確定證券業(yè)協(xié)會職責時，重視維護證券公司的消極利益，相對忽視成員單位的積極利益。即往往重視發(fā)揮證券業(yè)協(xié)會在糾紛調停和紀律處分方面的職能，而沒有為成員單位創(chuàng)造商業(yè)機會，成員單位也極少借助證券業(yè)協(xié)會維護其合法權益。這種狀況長此以往，會使成員單位與證券業(yè)協(xié)會的關系逐漸疏遠，進而會影響證券業(yè)協(xié)會自律作用的充分發(fā)揮。
　　我國證券業(yè)自律組織尚處于起步階段，“我國已經(jīng)成立中國證券業(yè)協(xié)會，這為證券業(yè)自律奠定了組織基礎。但是，它與實現(xiàn)證券業(yè)的真正自律管理，尚有相當距離。 基于此種基本判斷，可考慮在未來作出若干改進和發(fā)展。如是否可以設立若干專業(yè)性證券業(yè)協(xié)會，如證券經(jīng)紀業(yè)務協(xié)會、投資銀行業(yè)務協(xié)會、自營業(yè)務協(xié)會等，加強專業(yè)證券公司之間的協(xié)作與交流。再如授權證券業(yè)協(xié)會逐漸開設場外交易市場，為成員單位創(chuàng)造新的商業(yè)機會。