一、反致的概念和類型

　　 反致有廣義和狹義之分。一般講的反致是廣義的反致，是一個(gè)總括性概念，包括直接反致、轉(zhuǎn)致和間接反致等。

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　　直接反致，即狹義的反致。它通常簡(jiǎn)稱為“反致”，在法文中被稱為“一級(jí)反致”。在英、美沖突法理論中，這種反致又被稱為“部分反致”或單一反致。

　　直接反致是指對(duì)某一案件，法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國(guó)法或外域法，而該外國(guó)法或外域法的沖突規(guī)范卻指定此種法律關(guān)系應(yīng)適用法院地法，結(jié)果該法院適用了法院地法。

　　例如，一位住所在葡萄牙的巴西人，死于葡萄牙，在葡萄牙留有遺產(chǎn)，葡萄牙法院對(duì)于其遺產(chǎn)的繼承問題進(jìn)行處理。按葡萄牙國(guó)際私法的規(guī)定、繼承應(yīng)適用其死亡時(shí)的屬人法(國(guó)籍國(guó)法)，即巴西法，而按巴西國(guó)際私法的規(guī)定，繼承應(yīng)適用其死亡時(shí)的住所地法，即葡萄牙法。結(jié)果葡萄牙法院適用了葡萄牙法。上述可見，這種反致最后導(dǎo)致法院地實(shí)體法的適用。它的運(yùn)用不需要了解有關(guān)外國(guó)法關(guān)于反致的態(tài)度，但需要了解該外國(guó)有關(guān)沖突規(guī)范的內(nèi)容。

　�。ǘ�）轉(zhuǎn)致

　　轉(zhuǎn)致在法文中被稱為“二級(jí)反致”。轉(zhuǎn)致是指對(duì)某一案件，甲國(guó)或甲地區(qū)法院根據(jù)本國(guó)或本地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用乙國(guó)或乙地區(qū)的法律，而乙國(guó)或乙地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用丙國(guó)或丙地區(qū)的法律．結(jié)果是甲國(guó)或甲地區(qū)的法院適用了丙國(guó)或丙地區(qū)的法律。例如，一位住所設(shè)在意大利的丹麥公民，在葡萄牙去世井在葡萄牙留有遺產(chǎn)。根據(jù)法院地葡萄牙的國(guó)際私法的規(guī)定，繼承適用被繼承人死亡時(shí)的屬人法，在這個(gè)案件中即丹麥法；而丹麥國(guó)際私法規(guī)定，繼承應(yīng)由被繼承人死亡時(shí)的住所地法支配，在這個(gè)案件中即意大利法。結(jié)果，葡萄牙法院在處理這個(gè)案件時(shí)適用了意大利法。轉(zhuǎn)致同上述直接反致不同，它最后導(dǎo)致某一外國(guó)或外地區(qū)的實(shí)體法的適用，而不是導(dǎo)致法院地實(shí)體法的適用。

　�。ㄈ�）間接反致

　　間接反致是指對(duì)某一案件，甲國(guó)或甲地區(qū)的法院根據(jù)本國(guó)或本地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用乙國(guó)或乙地區(qū)的法律，但依乙國(guó)或乙地區(qū)的沖突規(guī)范的指定應(yīng)適用丙國(guó)或丙地區(qū)的法律，而依丙國(guó)或丙地區(qū)的沖突規(guī)范的指定卻應(yīng)適用甲國(guó)或甲地區(qū)的法律．結(jié)果甲國(guó)或甲地區(qū)的法院適用了自己的實(shí)體法。例如，一位阿根廷公民在英國(guó)設(shè)有住所，死于英闊，在日本遺留有不動(dòng)產(chǎn)，后因該項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)繼承問題在日本法院涉訴，根據(jù)日本國(guó)際私法關(guān)于繼承適用被繼承人死亡時(shí)的屬人法的規(guī)定．本應(yīng)適用阿根廷法，但阿根廷國(guó)際私法規(guī)定，不論遺產(chǎn)的種類和場(chǎng)所，繼承適用死者最后住所地法。又指向英國(guó)法，而依英國(guó)的沖突規(guī)范卻規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)繼承應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法即日本法。于是，日本法院接受這種間接反致，在處理該案時(shí)適用了自己的實(shí)體法，間接反致同直接反致一樣，最后導(dǎo)致法院地實(shí)體法的適用。

　�。ㄋ模┌�含直接反致的轉(zhuǎn)致

　　這種情形是指，對(duì)某一案件，甲國(guó)或甲地區(qū)法院根據(jù)本國(guó)或本地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用乙國(guó)或乙地區(qū)的法律，而乙國(guó)或乙地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用丙國(guó)或丙地區(qū)的法律，但丙國(guó)或丙地區(qū)的沖突規(guī)范反向指定應(yīng)適用乙國(guó)或乙地區(qū)的法律，最后甲國(guó)或甲地區(qū)的法院適用乙國(guó)或乙地區(qū)的實(shí)體法律處理了案件。這種情形是轉(zhuǎn)致的一種特殊情形。1978年《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第5條第2款對(duì)這種情形作了明確的規(guī)定：如外國(guó)法轉(zhuǎn)致時(shí)，則對(duì)轉(zhuǎn)致亦應(yīng)予以尊重．但當(dāng)某國(guó)內(nèi)國(guó)法末指定任何別的法律，或在被別的法律首次反致時(shí)，則應(yīng)當(dāng)適用該外國(guó)的內(nèi)國(guó)法。

　　（五）完全反致

　　完全反致，又叫做雙重反致。完全反致或雙重反致是相對(duì)部分反致或單一反致而言的，完全反致是英國(guó)沖突法中的一種獨(dú)特做法，故又叫做“英國(guó)反致學(xué)說”。完全反致是指英國(guó)法院的法官在處理某一案件時(shí)，如果依英國(guó)法而應(yīng)適用某外國(guó)法(包括蘇格蘭法和北愛爾蘭法等)，應(yīng)假定將自己置身于該外國(guó)法律體系，像該外國(guó)法官依據(jù)自己的法律來裁斷案件一樣；再依該外國(guó)對(duì)反致所持態(tài)度，決定最后應(yīng)適用的法律。由于完全反致或雙重反致強(qiáng)調(diào)像外國(guó)法院那樣處理反致問題，故又被稱為“外國(guó)法院理論”。完全反致是英國(guó)法院于1926年在審理安妮斯勒案中確立的，

　　二、反致問題的產(chǎn)生

　　在國(guó)際私法中，反致問題是在適用沖突規(guī)范選擇準(zhǔn)據(jù)法的過程中產(chǎn)生的。同識(shí)別問題一樣，它也是沖突規(guī)范本身之沖突的一種表現(xiàn)形式。

　　反致概念最初是在19世紀(jì)出現(xiàn)的。不過，在1652年和1663牛的魯昂(法國(guó)港市)議會(huì)的某些決定中已有萌芽，這些決定曾為法國(guó)學(xué)者佛羅蘭德論及，因此，他成為第一個(gè)論述反致學(xué)說學(xué)者。反致問題引起法學(xué)界重視，始于1878年福爾果案：在該案中，福爾果是一個(gè)非婚生子，具有巴伐利亞國(guó)籍。他從五歲至去世一直生活在法園，在法國(guó)設(shè)有巴伐利亞法所認(rèn)為的事實(shí)上的住所。按照當(dāng)時(shí)的法國(guó)法，外國(guó)人在法國(guó)取得住所須獲得法國(guó)法所要求的“住所準(zhǔn)許”，而福爾果從來沒有取得這種準(zhǔn)許。福爾果本人無子女，在法國(guó)去世前未留遺囑，但留有動(dòng)產(chǎn)在法國(guó)。誰來繼承其財(cái)產(chǎn)呢？法國(guó)國(guó)際私法本來指引巴伐利亞法，并且，根據(jù)巴伐利亞法的規(guī)定，非婚生于的旁系親屬可以繼承該非婚生于的遺產(chǎn)。但是，巴伐利亞國(guó)際私法有一條“動(dòng)產(chǎn)繼承依死者住所地法”的沖突規(guī)范．并且由于巴伐利亞法承認(rèn)“事實(shí)住所”，這就反過來把可適用的法律指向了法國(guó)法。1878年，法國(guó)最高法院在審理該案時(shí)，接受了巴伐利亞國(guó)際私往對(duì)法國(guó)法的反致，適用法國(guó)內(nèi)國(guó)法作出判決，否定了福爾果的那些旁系親屬的繼承權(quán)．其全部財(cái)產(chǎn)作為無人繼承財(cái)產(chǎn)收歸法國(guó)國(guó)家所有。從上述福爾果案可以看出，當(dāng)一國(guó)法院根據(jù)沖突規(guī)范指定適用外國(guó)法時(shí)，如果它所指定的外國(guó)法是指包括沖突法在內(nèi)的該外國(guó)的全部法律．就可能出現(xiàn)依該外國(guó)沖突法的指定適用法院地法或第三國(guó)法的問題，這就發(fā)生了國(guó)際私法上的反致問題。在實(shí)踐中，反致問題產(chǎn)生與否完全取決于各國(guó)國(guó)際私法立法的政策取向。如果立法者堅(jiān)持沖突規(guī)范的“實(shí)質(zhì)指定”，即沖突規(guī)范指定的外國(guó)法為該外國(guó)的實(shí)體法，不包括該外國(guó)的沖突法，那么，就沒有反致可言。如果立法者選擇沖突規(guī)范的“全部指定·，即沖突規(guī)范指定的外國(guó)法既包括諒?fù)鈬?guó)的實(shí)體法，也包括該外國(guó)的沖突法，那么，反致問題就隨之產(chǎn)生。如果立法者主張?jiān)谀承╊I(lǐng)域”實(shí)質(zhì)指定”，在某些領(lǐng)域“全部指定”，即采取”混合指定”的辦法，那么，就會(huì)出現(xiàn)在某些領(lǐng)域產(chǎn)生反致問題，在某些領(lǐng)域不產(chǎn)生反致問題。

　　反致問題的產(chǎn)生必須具備如下三個(gè)條件：

　　（1）不同國(guó)家或不同地區(qū)的沖突規(guī)范對(duì)同一民商事法律關(guān)系或民商事法律問題的法律適用作出于不同的規(guī)定或不同的解釋。實(shí)際上也就是不同國(guó)家或不同地區(qū)就同一民商事法律關(guān)系或民商事法律問題所制定的沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)不同，或在沖突規(guī)范相同情況下而各自對(duì)連結(jié)點(diǎn)有不同的解釋。故有學(xué)者稱反致問題為“系屬?zèng)_突”。

　�。�2）審理案件的法院將本國(guó)或本地區(qū)

　　的沖突規(guī)范所指定的外國(guó)法或外域法視為包括沖突規(guī)范在內(nèi)的全部法律。如果它主張本國(guó)或本地區(qū)的沖突規(guī)范所指定的外國(guó)法或外域法只是后者的實(shí)體法，而不包括沖突規(guī)范，自然不可能出現(xiàn)反致。

　�。�3）法院地法律接受反致制度。在上述三十條件中，第一個(gè)條件是反致產(chǎn)生的客觀基礎(chǔ)。歸根到底，反致是沖突規(guī)范的沖突的一種表現(xiàn)形式。

　　三、關(guān)于反致的實(shí)踐

　　各國(guó)在立法和司法實(shí)踐中對(duì)反致持不同的態(tài)度。有的國(guó)家既采用反致制度，也采用轉(zhuǎn)致制度；有的國(guó)家只采用反致制度，而不采用轉(zhuǎn)致制度；有的國(guó)家只在特定的國(guó)際私法關(guān)系上采用反致制度；有的國(guó)家則完全拒絕采用反致制度�？陀^講．世界、上多數(shù)國(guó)家都采用反致制度，只是在具體做法上有這樣或那樣的不同。應(yīng)該注意的是，有不少國(guó)際公約程度不同地采用了反致制度。例如，1930年《解決匯票及本票若于法律沖突公約》(第2條)和1931年《解決支票若干法律沖突公約》(第2條)在人的能力方面規(guī)定了反致制度。又如，1955年《解決本國(guó)法和住所地法沖突的公約》第1條規(guī)定，在本國(guó)法和住所地法發(fā)生沖突時(shí)，如果當(dāng)事人的住所地國(guó)規(guī)定適用當(dāng)事人本國(guó)法．而其本國(guó)規(guī)定適用住所地法時(shí)，凡締約國(guó)均應(yīng)適用住所地國(guó)的國(guó)內(nèi)法規(guī)定。這一規(guī)定肯定了在當(dāng)事人的住所地法指定其本國(guó)法時(shí)，本國(guó)法對(duì)住所地法的反致可以接受，其目的在于通過采用反致制度解決本國(guó)法和住所地法之間的沖突。

　　此外，1965年《關(guān)于解決各國(guó)和其他國(guó)家之間投資爭(zhēng)端的公約》第42條也采用了反致制度，它規(guī)定：仲裁法庭應(yīng)依照雙方可能同意的法律規(guī)則判定一項(xiàng)爭(zhēng)端。如無此種協(xié)議，法庭應(yīng)選用爭(zhēng)端一方的締約的法律包括其關(guān)于沖突法的規(guī)則，以及可適用的國(guó)際法規(guī)則。這表明，在當(dāng)事人沒有就仲裁適用的法律進(jìn)行選擇時(shí)，應(yīng)選用爭(zhēng)端一方的締約國(guó)的沖突規(guī)范所指定的法律。不過值得一提的是，1951年后，海牙國(guó)際私法會(huì)議只在上述1955年的《解決本國(guó)法和住所地法沖突的公納》第l條中采用了反致，而在它主持制定的其他30多個(gè)國(guó)際私法公約中則設(shè)有關(guān)于反致的規(guī)定。

　　四、中國(guó)關(guān)于反致的規(guī)定

　　我國(guó)在立法中設(shè)有對(duì)反致作明確的規(guī)定．《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國(guó)民法通則)若干問題的意見(試行)》第178條第2款規(guī)定：“人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件對(duì)，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法。”這一規(guī)定隱含著不采用反致制度．因?yàn)樵撘?guī)定明確確定，我國(guó)法院在處理涉外民事案件時(shí)，只應(yīng)按照民法通則第八章中的沖突規(guī)范確定應(yīng)適用的外國(guó)實(shí)體法，而不包括外國(guó)的沖突規(guī)范。既然依沖突規(guī)范直接確定應(yīng)適用的外國(guó)實(shí)體法，就沒有反致產(chǎn)生的可能性了。但對(duì)這一規(guī)定是否意味著排除反致制度，在理論界尚有不同的看法。