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        09年司法考試法理學(xué)的三條主線一

        作者:不明   發(fā)布時間:2009-09-10  來源:網(wǎng)絡(luò)
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          法律的基本原則是:為人誠實,不損害別人,給予每個人他應(yīng)得的部分。

          ——【古羅馬】《法學(xué)階梯》

          導(dǎo)論:法理學(xué)——法律中的形而上學(xué)

          1.法理學(xué)的性質(zhì)

          2.法理學(xué)的意義

          3.司法考試中的法理學(xué)

          一、從法本體到法價值

          法律是什么,法律棲身何處,人類為什么需要法律,為什么在現(xiàn)代社會如此地依賴法律,這個希臘式的本體論命題,是作為法哲學(xué)的法理學(xué)必須面對和回應(yīng)的前提性問題,它構(gòu)成了法理學(xué)考核的第一條主線。

          (一)法律規(guī)范

          1.法的概念

          (1)自然法學(xué)派:國家的制定法必須符合更高的自然法,自然法代表了公平、人權(quán)、自由和正義,邪惡的法律不是真正的法律,人民沒有義務(wù)去遵守。

          (2)分析法學(xué)派:法律就是國家的一種命令,法律和道德在邏輯上沒有必然聯(lián)系,因此,法學(xué)應(yīng)當(dāng)關(guān)注制定法,研究其規(guī)則、語言、結(jié)構(gòu),而不是空洞地討論法律的公平正義。

          (3)社會法學(xué)派:社會法學(xué)關(guān)心的是法律的作用,而不是法律抽象的內(nèi)容,與此相對應(yīng),社會法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的目的是促進(jìn)和保障社會利益,而不在于制裁。

          2.法的特征

          (1)法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范

          (2)法是由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會規(guī)范

          (3)法是具有普遍性的社會規(guī)范

          (4)法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會規(guī)范

          (5)法以國家強(qiáng)制力為后盾,通過程序保證其實現(xiàn)

          (6)法具有可訴性,法的可訴性使公力救濟(jì)成為可能

          3.法律要素

          (1)法律規(guī)則:具有嚴(yán)格的邏輯結(jié)構(gòu),捍衛(wèi)法律的安定性

          (2)法律原則:法律價值的承擔(dān)者,維護(hù)法律的正當(dāng)性和合法性

          (3)法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別:規(guī)則具體,原則抽象;原則的適用范圍廣于規(guī)則;法律規(guī)則具有排他性,而法律原則不具有排他性。

          經(jīng)典案例:美國里格斯訴帕爾默遺產(chǎn)繼承案

          (二)法律淵源

          1.正式淵源:憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、特別行政區(qū)法、行政規(guī)章、國際條約與慣例

          2.非正式淵源:國家政策、習(xí)慣、判例、法理學(xué)說、正義準(zhǔn)則

          3.非正式法淵源在審判中的適用條件

          (1)正式淵源出現(xiàn)漏洞及缺陷

          (2)不違反法律原則和基本精神

          經(jīng)典案例:二戰(zhàn)后的東京審判和紐倫堡審判

          (三)法律價值

          1.法的秩序價值

          (1)秩序是法的基本價值

          (2)秩序是法律所要保護(hù)和實現(xiàn)的其他價值的基礎(chǔ)

          2.法的自由價值

          (1)自由是現(xiàn)代法的最高價值和根本目的

          (2)自由必須受到法律的限制:自由的行使不得侵害他人權(quán)益,不得損害公共利益和善良風(fēng)俗。

          3.法的正義價值

          (1)正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)、法的評價體系、法的推動力量,也是衡量法律優(yōu)劣的尺度。

          (2)立法中的正義:平等待遇還是差別待遇?

          (3)司法中的正義:程序正義和實體正義

          經(jīng)典案例:美國焚燒國旗案(Texas v. Johnson,1989)

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