本文擬就商品房預(yù)售中的按揭問(wèn)題，預(yù)售商品房的條件、預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓以及預(yù)售商品房案件中情勢(shì)變更原則的適用等四個(gè)方面的問(wèn)題進(jìn)行探討。特別是對(duì)審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到，又比較難把握的如何適用情勢(shì)變更原則這一熱點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行重點(diǎn)論述。
　　預(yù)售商品房又稱期房買賣，是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給預(yù)購(gòu)人，由預(yù)購(gòu)人預(yù)付部分房?jī)r(jià)款的行為。
　　預(yù)售商品房有以下幾個(gè)特征：
　　第一、預(yù)售的標(biāo)的物是尚未建成的房屋；
　　第二、依照合同由承購(gòu)人支付房?jī)r(jià)款，承購(gòu)人取得的是將來(lái)的房屋使用權(quán)，亦稱期待權(quán)；
　　第三、預(yù)售商品房實(shí)際交付之前預(yù)購(gòu)人可以依法轉(zhuǎn)讓給第三人；
　　第四、從合同成立到標(biāo)的物交付需要較長(zhǎng)的周期。
　　一、預(yù)售商品房按揭的有關(guān)法律問(wèn)題
　　預(yù)售商品房按揭是銀行、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商和購(gòu)房者三方共同參加的房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)的一種融資活動(dòng)。它是指商品房預(yù)售協(xié)議中的預(yù)購(gòu)方支付部分購(gòu)房款后，將其協(xié)議取得的商品房的期待權(quán)讓渡給銀行，作為取得銀行貸款的擔(dān)保，如果預(yù)購(gòu)人未能依約定履行還本付息的義務(wù)，就失去了贖回這種期待權(quán)的權(quán)利。在商品房竣工后，商品房按揭即轉(zhuǎn)為商品房抵押。購(gòu)房人是按揭人，銀行是按揭權(quán)人。
　　預(yù)售商品房按揭的法律特征：
　　一是預(yù)售商品房按揭是要式法律行為，必須簽訂書(shū)面合同；
　　二是預(yù)售商品房按揭合同是從合同，作為主債的擔(dān)保，隨主債轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，主債的消滅而消滅。
　　三是預(yù)售商品房按揭合同成立后，未經(jīng)抵押權(quán)人的同意，抵押人不得另行再設(shè)抵押。四是抵押權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。五是商品房按揭必須經(jīng)過(guò)登記。
　�。ㄒ唬╊A(yù)售商品房按揭的條件
　　商品房預(yù)售采取按揭方式促銷，對(duì)于預(yù)售商品房合同各方均為有利，但是由于預(yù)售的是未竣工交付的房屋，因此，存在著房屋預(yù)售方不能按時(shí)交付房屋或按揭人不能依約償還貸款的風(fēng)險(xiǎn)。所以，應(yīng)對(duì)以按揭方式預(yù)售商品房的行為，作出更為嚴(yán)格的限制。目前，我國(guó)法律對(duì)此尚無(wú)明確規(guī)定，筆者根據(jù)預(yù)售商品房按揭的基本理論對(duì)按揭成立的有效條件進(jìn)行論述：
　　首先，按揭合同是要式合同，應(yīng)該按照法對(duì)于要式合同的要求，辦理各項(xiàng)手續(xù)方為有效。該合同中應(yīng)明確按揭人與按揭權(quán)人及有關(guān)第三人的權(quán)利義務(wù)，規(guī)范按揭行為，以避免和減少糾紛的發(fā)生。同時(shí)，應(yīng)辦理登記備案手續(xù)，接受政府有關(guān)部門的監(jiān)督。
　　其次，按揭所依附的預(yù)售商品房的主合同必須是合法有效的。從擔(dān)保的角度講：按揭屬于特殊的擔(dān)保形式，但仍然具有擔(dān)保合同的從屬性。它隨著主合同的成立與生效而成立生效。因此，預(yù)售商品房主合同有效，按揭合同方能有效。如果主合同違反了國(guó)家和集體的利益，被認(rèn)定為無(wú)效，作為按揭的從合同也必然無(wú)效。
　　第三，按揭必須采取書(shū)面形式。由于按揭合同所涉及的具體內(nèi)容較多，法律關(guān)系又復(fù)雜，如果不采取書(shū)面形式記錄下來(lái)，不但難以嚴(yán)格履行協(xié)議，一旦發(fā)生糾紛，也因?yàn)槿狈�合同依�?jù)，而難以正確處理�？陬^形式不具有法律效力。
　　第四，按揭的標(biāo)的物，即預(yù)售商品房應(yīng)實(shí)行嚴(yán)格的登記制度，按揭人應(yīng)將購(gòu)房合同正本交給按揭權(quán)人保管，并到房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售商品房的抵押登記手續(xù)。房屋竣工后，以房屋作為抵押物，按揭權(quán)人代領(lǐng)房地產(chǎn)證，并辦理房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)。
　　（二）及時(shí)、正確地處理銀行按揭糾紛
　　處理銀行按揭糾紛必須從實(shí)際出發(fā)，依法規(guī)范銀行按揭行為，保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障和促進(jìn)銀行按揭健康有序地發(fā)展。
　　1.根據(jù)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，確定訴訟當(dāng)事人的地位。不論銀行與開(kāi)發(fā)公司之間對(duì)購(gòu)房人的購(gòu)房貸款有無(wú)約定，只要房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司預(yù)售房屋時(shí)，列出了這種條件，其結(jié)果必然涉及到銀行，因此，商品房預(yù)售方與預(yù)購(gòu)方發(fā)生糾紛，銀行應(yīng)作為訴訟當(dāng)事人參加訴訟。對(duì)于預(yù)售商品房合同的銀行按揭權(quán)人起訴，向按揭人與擔(dān)保人主張權(quán)利的，應(yīng)將按揭人與擔(dān)保人列為共同被告參加訴訟。
　　2.對(duì)于按揭人不認(rèn)真履行義務(wù)，到期不償還貸款及利息又不交出按揭房屋的，可以判決按揭人償還貸款加付利息或強(qiáng)制其騰房。也可以由按揭權(quán)人對(duì)按揭房屋進(jìn)行拍賣。
　　3.對(duì)于按揭權(quán)人拒絕將按揭房屋交還已如期償還按揭貸款及利息的按揭人，除了判決按揭權(quán)人交還房屋外還應(yīng)該賠償因此給對(duì)方造成的經(jīng)濟(jì)損失。
　　4.按揭貸款期間，按揭人不能擅自轉(zhuǎn)讓銀行按揭房屋的使用權(quán)，對(duì)于按揭人擅自轉(zhuǎn)讓造成的后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
　　二、關(guān)于預(yù)售商品房的條件
　　《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)預(yù)售商品房的條件作了明確的規(guī)定，商品房預(yù)售必須具備以下幾個(gè)條件：
　　（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書(shū)
　　房地產(chǎn)管理法根據(jù)國(guó)有土地使用權(quán)有償有期限出讓的原則，把土地使用權(quán)出讓作為基本方式，國(guó)家將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金。為了合理使用土地資源，防止國(guó)有土地收益的流失，商品房開(kāi)發(fā)商只有依法交納了全部土地使用權(quán)出讓金，并取得了土地使用權(quán)證書(shū)，才能獲得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的權(quán)利和進(jìn)行商品房預(yù)售的房地產(chǎn)交易。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，如果要轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并交納土地使用權(quán)出讓金。