2012一級建造師法規(guī)及相關(guān)知識正版考試用書增值服務第二次(9)
來源：育路教育網(wǎng)發(fā)布時間：2012-08-08
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1Z304017 掌握合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓、撤銷和終止
一、合同的履行
《合同法》規(guī)定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。
二、合同的變更
（一）合同的變更須經(jīng)當事人雙方協(xié)商一致
（二）合同變更須遵循法定的程序
（三）對合同變更內(nèi)容約定不明確的推定
重點解析：
注意對合同變更的內(nèi)容“約定不明確”的，推定為未變更，任何一方無權(quán)要求對方履行約定不明確的變更內(nèi)容。
三、合同權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓
重點解析：
重點掌握合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓范圍與抗辯權(quán)，注意不管是合同權(quán)利還是合同義務的轉(zhuǎn)讓都要經(jīng)對方同意。
四、可撤銷合同
所謂可撤銷合同，是指因意思表示不真實，通過有撤銷權(quán)的機構(gòu)行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的意思表示歸于無效的合同。
（一）可撤銷合同的種類
《合同法》規(guī)定，下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（1）因重大誤解訂立的；（2）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。
重點解析：
1、對于上面這些構(gòu)成可撤銷合同的條件需要牢牢掌握，特別要和無效合同的五種情形對比記憶。
2、注意請求的對象既可以是人民法院，也可以是仲裁機構(gòu)。
3、注意行使撤銷權(quán)應當在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使，并應當向人民法院或者仲裁機構(gòu)申請。
4、注意此處的撤銷權(quán)是指對合同效力的撤銷。
五、合同的終止
合同的終止，是指依法生效的合同，因具備法定的或當事人約定的情形，合同的債權(quán)、債務歸于消滅，債權(quán)人不再享有合同的權(quán)利，債務人也不必再履行合同的義務。
重點解析：
1、不同情形下解除合同的后果要牢牢掌握。
2、理解法定解除與約定解除的區(qū)別，其不同在于：法定解除是法律直接規(guī)定解除合同的條件，當條件具備時，解除權(quán)人可直接行使解除權(quán)；約定解除則是雙方的法律行為，單方行為不能導致合同的解除。
1Z304018 掌握違約責任及違約責任的免除
三、承擔違約責任的種類
合同當事人違反合同義務，承擔違約責任的種類主要有：繼續(xù)履行、采取補救措施、停止違約行為、賠償損失、支付違約金或定金等。
《合同法》規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
重點解析：
1、應該準確掌握這三大類違約責任的承擔方式。
2、對于《合同法》第110條“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。”這些可以不繼續(xù)履行的特殊情形要重點掌握。
3、注意繼續(xù)履行可以與違約金、定金、賠償損失并用，但不能與解除合同的方式并用。
（二）違約金和定金
《合同法》規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。
重點解析：
注意表述細節(jié)：“低于”的可予以“增加”；而只有“過分高于”的才可以“適當減少”。
當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。（合同法第115條）
當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。
重點解析：
1、定金是合同擔保的形式之一，我們在《擔保法》中還會學到，在這里只要掌握住合同法第115條的規(guī)定即可。
2、應當注意定金條款和違約金條款只能選擇適用，這個知識點比較容易以案例的形式出現(xiàn)。
3、應注意，任何一方當事人如果選擇適用違約金條款，收受定金的一方應當將定金返還給交付定金的一方。
1Z304019 了解建設工程合同示范文本的使用與法律地位
重點解析：
1、 理解《建設工程施工合同（示范文本）》的組成部分：協(xié)議書、通用條款、專用條款。
2、 理解合同示范文本的法律地位，具有引導性、參考性，并無法律強制性。
1Z304020 勞動合同及勞動關(guān)系制度
1Z304021 掌握勞動合同訂立的規(guī)定
四、訂立勞動合同應當注意的事項
（一）建立勞動關(guān)系即應訂立勞動合同
用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。《勞動合同法》規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬應當按照企業(yè)的或者同行業(yè)的集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同的，用人單位應當對勞動者實行同工同酬。
重點解析：
1、注意建立勞動關(guān)系應當訂立書面勞動合同。
2、掌握勞動報酬約定不明確時，如何確定勞動報酬。
（二）勞動報酬和試用期
勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定1次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。
勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
重點解析：
注意用詞不滿、不得超過、不得低于及相關(guān)數(shù)據(jù)。
五、集體合同
企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項訂立集體合同。集體合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于當?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標準；用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報 -?=?F-D樒荋亜5?岰�?J袓1]A3同規(guī)定的標準。
1Z304022 掌握勞動合同的履行、變更、解除和終止
（五）勞動合同的變更
重點解析：注意變更勞動合同的條件。
1、必須在勞動合同依法訂立之后，在合同沒有履行或者尚未履行完畢之前的有效時間內(nèi)進行。
2、必須堅持平等自愿、協(xié)商一致的原則，即須經(jīng)用人單位和勞動者雙方當事人的同意。
3、不得違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。
4、勞動合同的變更須采用書面形式。
二、勞動合同的解除和終止
勞動合同的解除，是指當事人雙方提前終止勞動合同、解除雙方權(quán)利義務關(guān)系的法律行為，可分為協(xié)商解除、法定解除和約定解除三種情況。
勞動合同的終止，是指勞動合同期滿或者出現(xiàn)法定情形以及當事人約定的情形而導致勞動合同的效力消滅，勞動合同即行終止。
重點解析：
1、掌握各方可以解除及用人單位不得解除勞動合同的規(guī)定。
2、注意用人單位違反《勞動合同法》規(guī)定解除或者終止勞動合同的用人單位需向勞動者支付的賠償金為經(jīng)濟補償標準的2倍。
3、充分理解勞動合同終止的條件及《工傷保險條例》的規(guī)定。
4、掌握支付經(jīng)濟性補償?shù)臈l件、經(jīng)濟性補償標準及相關(guān)數(shù)據(jù)。
1Z304023 掌握合法用工方式與違法用工模式的規(guī)定
一、“包工頭”用工模式
“包工頭”作為自然人的民事主體，一方面為解決農(nóng)村富余勞動力就業(yè)提供了一個渠道，另一方面也往往扮演了損害農(nóng)民工利益的重要角色，在建設領(lǐng)域和勞動領(lǐng)域產(chǎn)生了很大的負面影響。2005年8月“包工頭”承攬分包業(yè)務基本被禁止。
二、勞務派遣
勞務派遣（又稱勞動力派遣、勞動派遣或人才租賃），是指依法設立的勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同，依據(jù)與接受勞務派遣單位（即實際用工單位）訂立的勞務派遣協(xié)議，將勞動者派遣到實際用工單位工作，由派遣單位向勞動者支付工資、福利及社會保險費用，實際用工單位提供勞動條件并按照勞務派遣協(xié)議支付用工費用的新型用工方式。
重點解析：
1、掌握勞務派遣的特征：勞動者的聘用與使用分離。
2、理解成立勞務派遣單位的條件及其適用范圍。
3、理解勞動合同與勞務派遣協(xié)議的區(qū)別及各自包含的內(nèi)容。
4、熟悉被派遣勞動者應享有的權(quán)利，如被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。
5、熟悉用人單位的義務。
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