房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓的條件

房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉(zhuǎn)讓并非是一個嚴(yán)格意義上的法律概念，因為房地產(chǎn)開發(fā)項目本身并不直接具有財產(chǎn)內(nèi)容或直接表現(xiàn)為一種可交易的財產(chǎn)，只能說房地產(chǎn)開發(fā)項目的主體擁有著以土地使用權(quán)為核心的多種權(quán)利。因此，房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉(zhuǎn)讓，就是項目原業(yè)主所擁有的與項目有關(guān)的各種權(quán)利的總體移轉(zhuǎn)。而該項權(quán)利中土地使用權(quán)是核心，而且土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)必然帶動其他相關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)移。因此，房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)，就是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。反而言之，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，也必然帶動房地產(chǎn)項目的轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)和房地產(chǎn)項目不可能分別轉(zhuǎn)讓。

正因為房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)就是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，因此我國《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》明確規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目，應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條、第三十九條規(guī)定的條件”，而該兩條內(nèi)容正是針對以出讓方式或劃撥方式所獲得的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓而設(shè)定的條件。

根據(jù)上述第三十八條的規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，在轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目時應(yīng)當(dāng)符合以下兩個條件：

1、按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；

2、按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。

如果房地產(chǎn)項目的轉(zhuǎn)讓欠缺上述兩個法定條件，將會產(chǎn)生怎樣的法律后果？

首先，從我國《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》及《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》相關(guān)規(guī)定的精神來看，欠缺上述任何一個條件，都將導(dǎo)致房地產(chǎn)項目的轉(zhuǎn)讓不能為相關(guān)行政管理部門認(rèn)可，不能完成項目轉(zhuǎn)讓所需的相關(guān)手續(xù)的變更，受讓方不能獲得土地使用權(quán)，也不能獲得房地產(chǎn)項目。也就是說，該轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目的行為不能得以完成，項目轉(zhuǎn)讓合同的目的不能實現(xiàn)。其次，從對合同的效力影響來看，單純地審視上述關(guān)于兩個條件的規(guī)定和《中華人民共和國合同法》第五十二條關(guān)于合同無效情形的規(guī)定，我們可以得出一個似乎非常明確的結(jié)論，即：關(guān)于房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的兩個條件的規(guī)定屬于行政法規(guī)的強制性規(guī)定，欠缺該條件則意味著違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，在此情形下簽訂的房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同則應(yīng)當(dāng)屬于無效的合同。這一觀點在2004年以前的司法實務(wù)中基本上得到了各級法院的普遍認(rèn)同。直到2004年，才有個別法院的相關(guān)判例對此試探性地提出了不同見解。而最高人民法院在2005年8月發(fā)布的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，充分考慮到我國現(xiàn)行的物權(quán)變動模式，第一次明確顛覆了這一觀點。根據(jù)《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》之相關(guān)規(guī)定，房地產(chǎn)項目的轉(zhuǎn)讓，如果欠缺上述第一項條件，即未取得土地使用權(quán)證書（未付清土地使用權(quán)出讓金僅僅是未取得土地使用權(quán)證的原因，就土地使用權(quán)的處分而言，處分人是否付清出讓金并無民事法律意義，除非出讓合同對此有明確約定），則該房地產(chǎn)項目的轉(zhuǎn)讓將構(gòu)成無權(quán)處分，形成效力待定的效果。因為，房地產(chǎn)項目的轉(zhuǎn)讓就是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)首先擁有針對某特定地塊的土地使用權(quán)，方能轉(zhuǎn)讓該權(quán)利，否則其訂立項目轉(zhuǎn)讓合同或土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的行為就屬于無權(quán)處分行為；而土地使用權(quán)作為一種不動產(chǎn)物權(quán)，擁有該物權(quán)的表征就是取得了相應(yīng)的土地使用權(quán)證書。因此，轉(zhuǎn)讓方在取得土地使用權(quán)證書之前訂立轉(zhuǎn)讓合同的行為，便構(gòu)成無權(quán)處分的行為，“該轉(zhuǎn)讓合同為效力待定的合同”。其效力的補正條件為：轉(zhuǎn)讓方在當(dāng)事人向人民法院起訴前取得了土地使用權(quán)證書，否則，該轉(zhuǎn)讓合同將成為一個無效合同。如果欠缺上述第二項條件，即未達(dá)到一定的投資開發(fā)條件，行政部門將不予辦理與項目轉(zhuǎn)讓有關(guān)的權(quán)屬變更登記，轉(zhuǎn)讓合同之目的不能達(dá)成，轉(zhuǎn)讓方的義務(wù)將不能完全履行。但是，轉(zhuǎn)讓合同的效力并不因此遭受影響，轉(zhuǎn)讓合同屬于有效合同，而受讓方可以就此通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度和違約責(zé)任制度追究轉(zhuǎn)讓方的責(zé)任，從而獲得救濟。

此外，有一種觀點認(rèn)為，根據(jù)房地產(chǎn)業(yè)的市場準(zhǔn)入制度，狹義的房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉(zhuǎn)讓，受讓方還必須是具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的企業(yè)�！吨貞c市房地產(chǎn)開發(fā)管理辦法》（重建委發(fā)【1995】288號）曾經(jīng)明文規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)項目的“受讓方應(yīng)當(dāng)具備從事房地產(chǎn)開發(fā)的資格”。不過，目前占主流的觀點認(rèn)為，受讓方可以是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)之外的主體，因為受讓方雖然不具備開發(fā)資質(zhì)，不能獨自實施房地產(chǎn)項目的開發(fā)權(quán)，但可以聯(lián)合其他具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的企業(yè)對其所獲得的房地產(chǎn)項目進行開發(fā)。同時，受讓方還可以選擇不實施開發(fā)行為，而是將獲得的房地產(chǎn)項目直接再轉(zhuǎn)讓給他方。

鑒于開發(fā)商所從事的房地產(chǎn)開發(fā)不可能在以劃撥方式取得之土地上進行，因此，本文所探討的房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓從嚴(yán)格意義而言，應(yīng)當(dāng)不涉及到劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。但我們不能否認(rèn)，在很多法律規(guī)定中載明的“劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”，有可能使得受讓方最終獲得對該土地的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，不過這應(yīng)當(dāng)界定為受讓方新獲得了一個出讓地的使用權(quán)、新獲得了一個房地產(chǎn)開發(fā)項目，而非從原劃撥土地使用權(quán)人處受讓了一個房地產(chǎn)項目。其理由在于：劃撥土地使用權(quán)在經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后，可以轉(zhuǎn)讓，這是劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，也是建立在劃撥土地使用權(quán)基礎(chǔ)上的廣義的房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓的條件。但是，劃撥土地使用權(quán)本身不能用于以營利為目的的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，故在劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時不可能同時轉(zhuǎn)讓一房地產(chǎn)開發(fā)項目。但是，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，如受讓方將該土地用作非公益目的的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，則受讓方應(yīng)當(dāng)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。受讓方也由此獲得了一個房地產(chǎn)開發(fā)項目。從形式上看來，受讓方是通過一劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓獲得了一個房地產(chǎn)開發(fā)項目，但實質(zhì)上這一過程應(yīng)當(dāng)理解為：原劃撥土地使用權(quán)人將其土地使用權(quán)交還給了國家，國家將該土地的使用權(quán)出讓給受讓方，并允許受讓方以該土地進行一定條件的房地產(chǎn)開發(fā)。而所謂的劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓價款，應(yīng)當(dāng)被定義為轉(zhuǎn)讓方因放棄原擁有的劃撥土地使用權(quán)而應(yīng)獲得的一定補償。在2002年5月國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》出臺后，用于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的土地之使用權(quán)必須由土地行政主管部門公開以競買的方式出讓，所謂的劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓更明顯地失去了其“轉(zhuǎn)讓”的含義。