2011年國際商務(wù)師考試輔導(dǎo)：《專業(yè)知識》輔導(dǎo)講義(三十八)
來源：育路教育網(wǎng)發(fā)布時間：2010-11-20 08:57:12
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一、英美法與大陸法在違約問題上的主要差異
1. 大陸法——過錯責(zé)任原則：只有當合同債務(wù)人存在過失的情況下，其才承擔(dān)違約責(zé)任。
2. 英美法——無過錯責(zé)任原則：不以允諾人有無過失作為構(gòu)成違約的必要條件。（《銷售合同公約》和《國際商事合同通則》也采用此法）（單選）
注：催告——催告是大陸法的一種制度，指在合同沒有明確規(guī)定履行日期的情況下，債權(quán)人必須首先向債務(wù)人做出催告，然后才能使債務(wù)人承擔(dān)延遲履約的責(zé)任。（我國以大陸法為班底）
英美法沒有催告的概念。
二、 違約的救濟方法（案例分析）
1.要求履行——金錢債務(wù)的履行和非金錢債務(wù)的履行
1）大陸法系國家——把實際履行視為一種主要的救濟方法；
2）普通法系國家——只有在特殊情況下才允許非金錢債務(wù)的強制執(zhí)行；
3）合同通則對非金錢債務(wù)采用了受一定條件限制的實際履行原則。
在以下情形下，法庭可不裁定實際履行：
履行在法律上或事實上不可能； 比如人死了
履行或相關(guān)的執(zhí)行帶來不合理的負擔(dān)或費用； 名貴家俱被燒了，重做。
履行完全屬于人身性質(zhì)； 人身高于財產(chǎn)
有權(quán)要求履行的一方當事人在已經(jīng)知道或理應(yīng)知道該不履行后的一段合理時間之內(nèi)未要求履行。
2.修補和替代
3.終止合同（解除合同，撤銷合同，宣告合同無效）
合同可以終止的情形：
（1）發(fā)生可免責(zé)的不履行；
（2）另一方當事人未履行其合同義務(wù)構(gòu)成對合同的根本不履行；
（3）另一方當事人延遲履行，且在受損害方確定的合理的額外期限內(nèi)通知將不履行，或是在此額外期限屆滿時仍未完成其義務(wù)的履行；
（4）另一方當事人預(yù)期不履行是根本性的；
（5）一方當事人如果有理由相信另一方當事人將根本不履行，且后者在合理時間內(nèi)未能對如約履行提供充分保證；
（6）發(fā)生艱難情形，經(jīng)法庭認定并合理地作出終止合同的判決；
（7）一方當事人不可免責(zé)的不履行。
。 終止合同的一般效果：
1）終止合同解除雙方當事人履行和接受未來履行的義務(wù)；
2）終止合同不排除對不履行要求損害賠償?shù)臋?quán)利；
3）終止合同不影響合同中關(guān)于解決合同爭議的任何規(guī)定。
4.恢復(fù)原狀
恢復(fù)原狀，即恢復(fù)到損害發(fā)生前的狀況。
德國法以恢復(fù)原狀為原則，以金錢賠償為例外。法國法則相反，以金錢賠償為原則，以恢復(fù)原狀為例外。
英美法強調(diào)金錢賠償?shù)难a救方法，可稱之為“金錢上的恢復(fù)原狀”。至于嚴格意義上的恢復(fù)原狀，只有在少數(shù)情況下才使用，主要適用于受損害方因?qū)Ψ降闹卮筮`約而有權(quán)解除合同時，他可尋求恢復(fù)原狀的補救手段。
《合同通則》認為，在解除合同時，各方當事人應(yīng)把從對方所取得的東西歸還給對方�；謴�(fù)原狀是合同終止時任何一方當事人的一種權(quán)利，雙方當事人的權(quán)利是對等的，需同時返還從對方所收到的一切。在返還不可能或不適當?shù)那闆r下，例如某件珍貴的古董已被毀壞，實物償還已經(jīng)不可能，則應(yīng)以金錢賠償。
5.損害賠償（使用較多）
（1）權(quán)利
不履行情況下都可要求損害賠償，除非可免責(zé)；
采取無過錯責(zé)任原則；
既可單獨使用，亦可與其他補救方法同時并用。
（2）范圍——法定的損害賠償和約定的損害賠償
法定損害賠償?shù)姆秶?/p>
完全賠償：實際損失和所失利益；
損害的肯定性：對機會損失的賠償可根據(jù)可能性程度來確定；
損害的可預(yù)見性：僅對訂約時可以預(yù)見到的損失承擔(dān)責(zé)任。
（3）證明和計算
存在替代交易時——該方當事人可對原合同價格與替代交易價格之間的差額以及任何進一步的損害要求賠償；
依照時價確定損害時——未進行替代交易情況下，該方當事人可對合同價格與合同終止時時價之間的差額以及任何進一步的損害要求賠償。
（4）損害的減輕——不履行方當事人對于受損害方當事人所蒙受的本來可采取措施減少的那部分損害，不承擔(dān)責(zé)任。
6.違約金
（1）規(guī)定方法：
* 規(guī)定一筆約定金額；
* 規(guī)定一個百分比率。
（2）有效性
* 任何違約金的約定均有效，不管實際遭受的損害如何；
* 違約金金額過大時，可以酌情減少。
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